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BFH-Urteil
vom 18.8.2009 (X R 25/06) BStBl. 2009 II S. 965 Maßgeblich
für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom
Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene
Bezeichnung, sondern vielmehr die Wertung nach objektiven Kriterien. Deshalb
ist gewerblicher Grundstückshandel nicht allein deshalb zu bejahen, weil
der Steuerpflichtige beim FA und seiner Gemeindebehörde einen
Gewerbebetrieb anmeldet und Dritten gegenüber erklärt, er sei gewerblicher
Grundstückshändler. EStG
§ 15 Abs. 2. Vorinstanz:
FG Hamburg vom 23. März 2006 II 347/04 (EFG 2006, 1753) Sachverhalt I. Der
Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist Rechtsanwalt und wird mit seiner
Ehefrau im Streitjahr 2003 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Mit
notariellen Kaufverträgen vom 19. bzw. 22. August 2003 erwarb der Kläger
zwei Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von jeweils 87.500 €.
Besitz, Nutzungen und Lasten gingen zum 1. September 2003 auf den
Erwerber über. Die Wohnungen waren seit dem 1. Januar 1962 bzw. dem 1. Dezember
1971 unbefristet vermietet. Im Kaufvertrag verpflichtete sich der Kläger,
auf sein Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrags - auch wegen
Eigenbedarfs - zu verzichten. Der
Kläger hatte den Kaufpreis für die Wohnungen mit Darlehen über jeweils
95.000 € finanziert. Vereinbart waren eine Zinsfestschreibung in Höhe
von 4,1 % bis zum 30. Oktober 2008 sowie 387 Leistungsraten
à 324,58 €. Mit
Schreiben vom 3. September 2003 beantragte der Kläger mit Hinweis auf
einen geplanten gewerblichen Grundstückshandel und hieraus zu erwartende
Verluste für 2003 die Eintragung eines Freibetrags auf seiner
Lohnsteuerkarte. Bei den am 19. bzw. 22. August 2003 erworbenen
Objekten handele es sich um die ersten Wohnungen, die er von Zeit zu Zeit
kaufen und dann nach Möglichkeit kurzfristig wieder weiter veräußern
wolle. Angesichts der Vermietung der Wohnungen gehe er nicht davon aus, dass
eine gewinnbringende Veräußerung noch 2003 möglich sei. Den Gewinn werde
er gemäß § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG)
ermitteln, da er nicht gemäß § 141 der Abgabenordnung (AO) zur Buchführung
verpflichtet sei. Der
Kläger meldete am 15. Oktober 2003 bei dem Bezirksamt H einen
gewerblichen Grundstückshandel an und gab am 21. Oktober 2003 beim
Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt - FA -) einen Fragebogen zur
steuerlichen Erfassung des Gewerbebetriebs "gewerblicher Grundstückshandel"
ab. In
der Einkommensteuererklärung 2003 vom 23. Januar 2004 erklärte der Kläger
Verluste aus gewerblichem Grundstückshandel in Höhe von 191.291 €;
diese beruhten im Wesentlichen auf der Behandlung der Grundstückskaufpreise
als Betriebsausgabe. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärte er
für diese Grundstücke nicht. Im
Laufe des Veranlagungsverfahrens erläuterte der Kläger, er werde in den nächsten
Jahren weitere Wohnungen erwerben und wolle sie mit Gewinn wieder veräußern.
Ab Mitte 2003 hatte der Kläger für seine gewerbliche Tätigkeit einen
ISDN-Anschluss mit zweiter Telefonnummer, Fax- und Internetanschluss
eingerichtet. Von seinen Plänen, mit Grundstücken zu handeln, hatte er
auch einen Vertreter der die Wohnungen finanzierenden Bank sowie
verschiedene Makler unterrichtet. Verkaufsbemühungen hat der Kläger im
Streitjahr nicht unternommen. Zur Begründung trug er hierzu vor, aus
unternehmerischer Sicht sei ihm ein Verkauf mangels Gewinnaussicht nicht
sinnvoll erschienen. Weiter erklärte der Kläger, die Wohnungen in
unvermietetem Zustand veräußern zu wollen. Im
Einkommensteuerbescheid 2003 vom 2. Juli 2004 erkannte das FA die
geltend gemachten Verluste aus gewerblichem Grundstückshandel nicht an, da
bislang kein Grundstück verkauft worden sei. Der Verlust sei auch nicht den
Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzuordnen, da wegen der
Kurzfristigkeit der Vermietung nicht davon ausgegangen werden könne, dass
die Wohnungen mit der Absicht vermietet würden, einen Totalüberschuss zu
erzielen. Der Bescheid war im Hinblick auf die nicht anerkannten Verluste
aus gewerblichem Grundstückshandel vorläufig gemäß § 165 AO. Im Übrigen
stand der Bescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Den
dagegen eingelegten Einspruch wies das FA als unbegründet zurück. Der Kläger
nehme weder als Produzent noch als Händler am wirtschaftlichen Verkehr
teil. Nach seiner Absicht seien Kontakte zu potentiellen Käufern erst nach
dem Auszug oder dem Tod der Mieter möglich. Im Übrigen warte der Kläger
einen "Reifeprozess" ab. Dies sei jedoch kein typisches Händlerverhalten.
Die Anmeldung eines Gewerbebetriebs, die kurzfristige Finanzierung und
organisatorische Maßnahmen hätten lediglich Indizwirkung. Vor dem Verkauf
des ersten Objekts könne nicht beurteilt werden, ob der enge zeitliche
Zusammenhang zwischen Erwerb und Verkauf im Sinne der Drei-Objekt-Grenze
vorliege. Hiergegen
erhob der Kläger im Dezember 2004 Klage. In der Klageschrift erklärte er,
derzeit keine weiteren Wohnungen erwerben zu können. Er müsse die Erwerbe
fremd finanzieren und Banken würden Kredite zunehmend restriktiv vergeben. Am
7. Januar 2005 beauftragte der Kläger förmlich einen Makler mit dem
Nachweis von Verkaufsmöglichkeiten für die beiden Wohnungen. Mit
notariellem Vertrag vom 8. April 2005 verkaufte er eine der 2003
erworbenen Wohnungen. Besitz, Nutzungen und Lasten sollten mit Eingang der -
zum 1. Juni 2005 fälligen - Kaufpreiszahlung übergehen. Im
Mai 2005 kaufte der Kläger zwei weitere vermietete Eigentumswohnungen zu
einem Kaufpreis von jeweils 107.250 €. Finanziert wurden die
Wohnungen durch Darlehen über 114.353,90 € bzw. 68.149 €. Die
Zinsen waren bis zum 30. Juli 2015 bzw. 30. Juli 2012 in Höhe von
4,39 % bzw. 4,08 % festgeschrieben. Die Restfinanzierung der im
April 2005 veräußerten Wohnung wurde auf eine neue Wohnung übertragen. Unter
dem 3. Juni 2005 gab das FA einen an den Kläger persönlich
adressierten geänderten Einkommensteuerbescheid 2003 zur Post. Darin waren
die Verluste als solche aus gewerblichem Grundstückshandel berücksichtigt
und der Bescheid insoweit gemäß § 165 AO für vorläufig erklärt.
Am gleichen Tag übersandte das FA dem Kläger per E-Mail sowie Telefax zwei
Schreiben ebenfalls mit Datum vom 3. Juni 2005. Hierin teilte es mit,
die Bekanntgabe sei nicht gewollt gewesen, der Bescheid also unwirksam. Die
Versendung habe aber nicht mehr aufgehalten werden können. Der Bescheid müsse
daher aufgehoben werden. Das FA sei von der Finanzbehörde angewiesen
worden, das Verfahren streitig zu führen. Das
Finanzgericht (FG) hat der Klage stattgegeben. Auch wenn der Kläger weniger
als vier Objekte verkauft habe, sei die Grenze zwischen privater Vermögensverwaltung
und Gewerbebetrieb überschritten. Auf die Drei-Objekt-Grenze als Indiz für
eine gewerbliche Betätigung komme es im Streitfall nicht an, weil andere
Umstände zweifelsfrei auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht
schließen ließen. Mit der Gewerbeanmeldung und seiner Erklärung im
Zusammenhang mit dem beantragten Freibetrag auf der Lohnsteuerkarte habe der
Kläger seine unbedingte Veräußerungsabsicht dokumentiert. Anhaltspunkte,
die gegen die Glaubwürdigkeit seiner Erklärung sprächen, seien nicht
ersichtlich. Mit
seiner Revision rügt das FA sinngemäß Verletzung materiellen Rechts. Das
FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der
Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Im
Revisionsverfahren hat der Kläger unter Vorlage von Kaufverträgen und
Grundbuchauszügen ergänzend vorgetragen, im Jahr 2008 weitere Immobilien
erworben und wieder veräußert zu haben: 1.
Objekt A Kauf
am 19. Februar 2008 für 49.000 € Verkauf
am 14. April 2008 für 50.500 € 2.
Objekt B Kauf
eines Anteils von 99 % am 19. Februar 2008 für 28.000 € Verkauf
eines Anteils von 50 % am 20. Juli 2008 für 14.750 € Verkauf
der Wohnung durch eine GbR am 15. September 2008 für insgesamt 30.000 €
(Anteil des Klägers am Kaufpreis 14.262,50 €) 3.
Objekt C Kauf
am 15. Juli 2008 im Wege der Zwangsversteigerung für 12.000 €,
wovon zunächst 3.500 € zu zahlen waren Verkauf
eines Anteils von 50 % am 19. Juli 2008 für 1.750 € sowie
Übernahme der Hälfte des Restkaufpreises Verkauf
aller Anteile der GbR am 14. August 2008 für 13.400 € Entscheidungsgründe II. Die
Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung
und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Zu Unrecht hat das FG im Streitfall die
Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückhandels bejaht. 1.
Zutreffend ist das FG davon ausgegangen, dass der Änderungsbescheid vom 3. Juni
2005 nicht wirksam wurde. a)
Ein Steuerbescheid wird mit seiner Bekanntgabe wirksam (§ 124 AO).
Daraus folgt in Übereinstimmung mit der Regelung in § 130 Abs. 1
Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, dass ein Bescheid nicht wirksam
wird, wenn dem Steuerpflichtigen zuvor oder gleichzeitig ein deutlich als
solcher gekennzeichneter Widerruf zugeht (Güroff in Beermann/Gosch, AO
§ 124 Rz 11; Tipke in Tipke/Kruse, Abgabenordnung,
Finanzgerichtsordnung, § 124 AO Rz 8, 14; offengelassen im Urteil
des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 12. August 1996 VI R 18/94,
BFHE 180, 538, BStBl II 1996, 627). Eine klare und eindeutige Dokumentation
der Aufgabe des Bekanntgabewillens in den Akten der Finanzbehörde ist in
diesen Fällen entbehrlich (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFHE 180, 538, BStBl
II 1996, 627). b)
Der mit der Post versendete Einkommensteuerbescheid vom 3. Juni 2005
wurde gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO am dritten Tag nach
Aufgabe zur Post wirksam. Ging der Bescheid tatsächlich früher als am
dritten Tag nach Aufgabe zur Post zu, ist dies rechtlich unerheblich, weil
die Bekanntgabe im Fall des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht nur
vermutet, sondern mit Ablauf des dritten Tages fingiert wird (Senatsurteile
vom 13. Dezember 2000 X R 96/98, BFHE 193, 512, BStBl II
2001, 774, und vom 26. Februar 2002 X R 44/00, BFH/NV 2002,
1409). Denn mit der Zugangsfiktion in § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO
wollte der Gesetzgeber - zugunsten wie zuungunsten des Adressaten - generell
einen Streit über den genauen Zeitpunkt des Posteingangs so weit wie möglich
ausschließen. Mit den ebenfalls auf den 3. Juni 2005 datierten
Schreiben hat das FA den Einkommensteueränderungsbescheid vom 3. Juni
2005 rechtzeitig vor dessen Wirksamwerden widerrufen. Die Übersendung per
Telefax genügt dem für Steuerbescheide geltenden Schriftformgebot gemäß
§ 157 AO (Senatsbeschluss vom 27. Juni 2001 X B 23/01,
BFH/NV 2001, 1529). Im Übrigen kann ein Steuerbescheid auch mündlich vor
dessen Zugang widerrufen werden (BFH-Urteil vom 28. Mai 2009 III R 84/06,
zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt). 2.
Zu Unrecht hat das FG jedoch im Streitfall die Voraussetzungen eines
gewerblichen Grundstückshandels bejaht und die Einkommensteuer 2003 unter
Berücksichtigung eines Verlustes aus Gewerbebetrieb in Höhe von 191.291 €
festgesetzt. Ein
gewerblicher Grundstückshandel liegt nach Maßgabe des § 15 Abs. 2
EStG vor, wenn die Tätigkeit selbständig, nachhaltig sowie mit der
Absicht, Gewinn zu erzielen betrieben wird, sich als Beteiligung am
allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht der privaten Vermögensverwaltung
zuzurechnen ist (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Beschluss des Großen
Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240,
BStBl II 2002, 291, m.w.N.). a)
Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung
andererseits stellt die Rechtsprechung dabei auf das Gesamtbild der Verhältnisse
und die Verkehrsanschauung ab. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit,
soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach
der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung
fremd ist (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995
GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I.; BFH-Urteil vom
29. Oktober 1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999,
448, zum Wertpapierhandel). b)
Anhaltspunkt für einen solchen gewerblichen Grundstückshandel ist die Veräußerung
von mehr als drei Objekten innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs
zwischen Anschaffung/Herstellung auf der einen und der Veräußerung auf der
anderen Seite (sog. Drei-Objekt-Grenze). Allerdings kommt es nach Auffassung
des Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291
(unter C. III. 5.) darauf dann nicht an, wenn sich bereits aus anderen -
ganz besonderen - Umständen zweifelsfrei eine von Anfang an bestehende oder
aber fehlende Veräußerungsabsicht ergibt. Daraus folgt, dass trotz Überschreitens
der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher Grundstückshandel dann nicht
anzunehmen ist, wenn eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an
bestehende Veräußerungsabsicht sprechen. Andererseits können auch bei Veräußerung
von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Tätigkeit
schließen lassen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197,
240, BStBl II 2002, 291, unter C. III. 5.). c)
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für einen Grundstückshandel
nicht vor. aa)
Der Kläger hat nicht innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs mehr
als drei Objekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze verkauft. Nach
den Feststellungen des FG hat der Kläger mit notariellem Vertrag vom 8. April
2005 eine der beiden im Streitjahr für 87.500 € erworbenen
Eigentumswohnungen für 103.500 € veräußert. Die im
Revisionsverfahren vom Kläger behaupteten Grundstückskäufe und -verkäufe
im Jahr 2008 können - ihr Vorliegen unterstellt - nicht dazu führen, dass
im Streitfall gewerblicher Grundstückshandel wegen Überschreitens der
Drei-Objekt-Grenze zu bejahen wäre. Diese Objekte wären bei der Prüfung
der Drei-Objekt-Grenze nicht als Zählobjekte zu berücksichtigen, weil der
Kläger die Immobilien bzw. die Anteile an grundbesitzenden Gesellschaften bürgerlichen
Rechts ohne Gewinnerzielungsabsicht zum Selbstkostenpreis bzw. darunter
verkauft hat (BFH-Urteil vom 13. August 2002 VIII R 14/99,
BFHE 199, 551, BStBl II 2002, 811, unter 1. b bb, m.w.N. aus der
Rechtsprechung). Die Differenz zwischen Kaufpreis und Verkaufserlösen
betrug bei sämtlichen Grundstücksaktivitäten des Jahres 2008 3.212,50 €
(Objekt A 1.500 €, Objekt B 1.012,50 € und Objekt C 700 €).
Allein die durch die Grundstückskäufe des Klägers ausgelöste
Grunderwerbsteuer beläuft sich bereits auf 3.115 €. Berücksichtigt
man die im Zusammenhang mit den Grundstückskäufen entstandenen weiteren
Kosten (z.B. Gebühren für die notarielle Beurkundung und das Grundbuch,
ggf. Finanzierungskosten), verbleibt dem Kläger selbst dann kein Gewinn aus
seinen Grundstücksgeschäften, wenn man davon ausgeht, dass die mit den
Verkäufen zusammenhängenden Kosten jeweils von den Käufern getragen
worden sind. Angesichts der zeitlichen Nähe dieser Verkäufe zu den
jeweiligen Käufen kann ausgeschlossen werden, dass die Höhe der
Verkaufspreise auf Veränderungen am Grundstücksmarkt beruht. Da schon aus
diesem Grund die vom Kläger im Jahr 2008 erworbenen und wieder veräußerten
Grundstücke keine Zählobjekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze sein können,
braucht der Senat nicht die Frage zu erörtern, ob bzw. welche Konsequenzen
es in Bezug auf den gewerblichen Grundstückshandel hätte, dass der Kläger
jedenfalls die Objekte A und B von seiner Mutter erworben und zeitnah zum
Kauf weiterveräußert hat. Unerheblich ist deshalb auch, dass der ursprünglich
vereinbarte Kaufpreis für das Objekt B von 37.500 € ohne Angabe von
Gründen (z.B. Mängel) auf 31.400 € und dann 28.000 € ermäßigt
wurde und erst nach Erhalt des Erlöses aus einem Weiterverkauf fällig war. bb)
Ein gewerblicher Grundstückshandel des Klägers ist auch nicht deshalb
anzunehmen, weil nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zweifelsfrei von
vornherein eine unbedingte Veräußerungsabsicht des Steuerpflichtigen
bestanden hat (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240,
BStBl II 2002, 291, unter C. III. 5. der Gründe). Eine
solche unbedingte Veräußerungsabsicht, die zur Annahme einer gewerblichen
Betätigung selbst bei Veräußerung von weniger als vier Objekten führt,
liegt nach Auffassung des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II
2002, 291 beispielsweise vor, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der
Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung
verkauft worden ist, es von vornherein auf Rechnung oder nach Wünschen des
Erwerbers bebaut wird oder das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden
Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbringt, die nicht wie
unter Fremden abgerechnet werden (BFH-Urteil vom 11. Juni 1997 XI R 71/96,
BFH/NV 1997, 839). Diesen
für eine unbedingte Veräußerungsabsicht und gegen eine private Vermögensverwaltung
sprechenden Indizien steht gleich, wenn der Steuerpflichtige das Bauvorhaben
nur kurzfristig finanziert, bereits während der Bauzeit eine Maklerfirma
mit dem Verkauf des Objekts beauftragt oder selbst Veräußerungsannoncen
schaltet, vor Fertigstellung des Objekts einen Vorvertrag mit dem künftigen
Erwerber schließt oder Gewährleistungspflichten über das bei Privatverkäufen
übliche Maß hinaus übernimmt; umso mehr gilt dies, wenn der
Steuerpflichtige die unbedingte Veräußerungsabsicht zweifelsfrei bekundet
oder in sonstiger Weise dokumentiert (vgl. Senatsurteil vom 18. September
2002 X R 183/96, BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238). cc)
Auch kann eine unbedingte Veräußerungsabsicht und damit ein gewerblicher
Grundstückshandel nicht bereits deshalb bejaht werden, weil
Steuerpflichtige dieses behaupten. Vielmehr ist auch in diesen Fällen bei
der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren
Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits auf das Gesamtbild der
Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen (Senatsurteil vom 20. Dezember
2000 X R 1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706). Auch hier sind
die einzelnen Umstände für und gegen eine unbedingte Veräußerungsabsicht
zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. In Zweifelsfällen ist maßgebend,
ob die Tätigkeit, soll sie gewerblich sein, dem Bild entspricht, das nach
der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung
fremd ist (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II
2002, 291; Senatsurteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204,
419, BStBl II 2004, 408). Maßgeblich für die steuerrechtliche
Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom Steuerpflichtigen
subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene Bezeichnung (z.B. in
der Gewerbeanmeldung, in Steuererklärungen), sondern die Wertung nach
objektiven Kriterien (Senatsbeschluss vom 16. September 2008 X B 158/07,
BFH/NV 2008, 2024). Es ist anerkannt, dass eine vom Steuerpflichtigen
vorgenommene Eigenqualifikation seiner Handlungen rechtlich unbeachtlich
ist, wenn sie nicht durch die tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt ist (vgl.
Senatsentscheidungen vom 21. Oktober 1992 X R 99/88, BFHE
170, 41, BStBl II 1993, 289; vom 28. November 1990 X R 109/89,
BFHE 163, 264, BStBl II 1991, 327; vom 28. Juni 2000 X R 48/98,
BFH/NV 2000, 1468; vom 16. September 2004 X R 54/99, BFH/NV
2005, 677, und vom 5. November 2003 X R 34/02, BFH/NV 2004,
610). Dieser in erster Linie zur Beurteilung vertraglicher Vereinbarungen
entwickelten Erkenntnis kommt allgemeine Bedeutung zu (vgl.
BFH-Entscheidungen vom 22. Januar 1981 IV B 41/80, BFHE 132,
542, BStBl II 1981, 424; vom 17. Oktober 1996 X B 163/96,
BFH/NV 1997, 525; vom 9. Oktober 1997 X B 51/97, BFH/NV 1998,
447; vom 30. Oktober 2001 VIII R 29/00, BFHE 197, 114, BStBl
II 2006, 223, und vom 9. Dezember 2002 VIII R 20/01, BFH/NV
2003, 601). Es kann nicht im Belieben des Steuerpflichtigen stehen, seine
Betätigung dem gewerblichen Bereich oder der privaten Vermögensverwaltung
zuzuordnen. dd)
Im Streitfall hat sich der Kläger nicht wie ein Händler, der eine typische
gewerbliche Tätigkeit ausübt, verhalten. Kennzeichnend für den Handel ist
die wiederholte Anschaffung und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sinn
eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten (Senatsentscheidung vom 25. Juli
2001 X R 55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809). Keiner der vom
Großen Senat des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 entwickelten
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht
kann bejaht werden. Auch andere gewichtige Merkmale, die nach Auffassung der
Ertragsteuersenate des BFH für eine unbedingte Veräußerungsabsicht
sprechen, hat das FG nicht festgestellt. Der Kläger hat sich nicht
unmittelbar nach dem Kauf der beiden Eigentumswohnungen um deren Verkauf -
durch einen Makler oder eigene Aktivitäten - bemüht. Erst nach
Klageerhebung hat er im Jahr 2005 einen Makler förmlich mit dem Nachweis
von Verkaufsmöglichkeiten für die beiden Wohnungen beauftragt. Nach seiner
Einlassung wäre ein Verkauf mangels Gewinnaussicht nicht sinnvoll gewesen,
weil er die Wohnungen nur vermietet hätte anbieten können. Die Mietverhältnisse
waren nicht kurzfristig; vielmehr hat der Kläger in den notariellen
Kaufverträgen jeweils auf das Recht zur ordentlichen Kündigung - auch
wegen Eigenbedarfs - verzichtet. Die Wohnungen - im Übrigen auch die 2005
angeschafften - waren nicht kurzfristig fremdfinanziert. Die Einrichtung
eines ISDN-Anschlusses ist in der heutigen Zeit kein besonderer Umstand, der
nach Auffassung des erkennenden Senats für die Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung
und gewerblichem Grundstückshandel von maßgeblicher Bedeutung ist (vgl.
Senatsurteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, für die Abgrenzung von
privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Wertpapierhandel). Schließlich
führen auch Äußerungen des Klägers gegenüber seinem Bankberater,
Freunden oder anderen Personen, er sei künftig "gewerblicher Grundstückshändler",
nicht dazu, dass seine Tätigkeit steuerrechtlich als Gewerbebetrieb zu
qualifizieren ist. Das FG hat ausschließlich aus der Gewerbeanmeldung und
der Erklärung des Klägers im Zusammenhang mit der Beantragung eines
Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte dessen unbedingte Veräußerungsabsicht
gefolgert. Es hat nur auf die subjektive Beurteilung der Tätigkeit durch
den Kläger abgestellt und dabei übersehen, dass dies für die
steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit nicht von ausschlaggebender
Bedeutung ist. Da keine objektive Kriterien für eine unbedingte Veräußerungsabsicht
des Klägers sprechen, war das FG-Urteil aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
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